II. LE TEXTE EN DISCUSSION : ADOPTER LA PROPOSITION DE LOI TOUT EN MAINTENANT LA VIGILANCE
A. LA PROPOSITION DE LOI : UNE TRANSPOSITION DE LA LOI DU 9 MAI 2014
1. La loi du 9 mai 2014 : une avancée notable de la solidarité en entreprise
La proposition de loi opère une transposition presque intégrale de la loi du 9 mai 2014 permettant le don de jours de repos à un parent d'un enfant gravement malade 17 ( * ) . Le dispositif de cette loi, issue d'une proposition de notre ancien collègue député Paul Salen, prévoit qu'en sus du congé de solidarité familiale, qui n'était indemnisé que par une allocation journalière d'accompagnement d'une personne en fin de vie 18 ( * ) , la possibilité soit ouverte au sein de l'entreprise de faire le don de jours de congés payés à un collègue dont « l'enfant âgé de moins de vingt ans [et] atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants ».
Le congé ne peut être cédé que « pour sa durée excédant vingt-quatre jours ouvrables ».
Ce don de jours de congés payés présentait un triple avantage : il intégrait dans l'environnement de travail un mécanisme de solidarité facultatif et strictement volontaire, il permettait au bénéficiaire de prolonger sa présence auprès de l'enfant gravement malade au-delà de la limite du congé de solidarité familiale, il garantissait également au bénéficiaire le « maintien de sa rémunération pendant sa période d'absence ». La loi Salen organisait ainsi une sorte de subrogation de congés payés non pris au bénéfice de parents d'enfants gravement malades .
2. Les limites de la subrogation de congés payés non pris
a) Une loi dépassée par les accords d'entreprise
La loi Salen avait pour intérêt de consacrer au niveau législatif une pratique que plusieurs entreprises avaient déjà mise en oeuvre par accord d'entreprise . De façon générale, la loi n'a pas présenté d'avancée substantielle majeure par rapport au contenu de ces accords d'entreprise, dont certains offraient des garanties plus nombreuses que celles énoncées par le dispositif légal, et n'a véritablement fait oeuvre utile qu'en plaçant au niveau législatif une matière qui ne dépendait jusqu'alors que du champ de la négociation collective.
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Deux accords d'entreprise antérieurs à la loi Salen : Saint-Maclou et Peugeot Citroën L'accord d'entreprise de Saint-Maclou sur l'égalité entre femmes et hommes de juin 2012 prévoyait, au bénéfice des salariés comptant au moins un an d'ancienneté, le droit de s'absenter une heure par jour sans perte de salaire, en cas d'hospitalisation d'un enfant de moins de 12 ans. Depuis le 1 er novembre 2015, Saint-Maclou applique un accord relatif au don de jours, selon lequel tout salarié de l'entreprise a la possibilité de faire un don de jours limité à cinq jours par année civile. L'entreprise s'est engagée, en plus des démarches volontaires des salariés, à alimenter le fonds de solidarité chargé de recueillir ces dons de 50 jours. Par rapport à la loi Salen, l'accord prévoit que le bénéfice du don de jours peut être également ouvert lorsque la personne gravement malade est le conjoint, le concubin ou le partenaire pacsé . Peugeot Citroën a pour sa part conclu un accord triennal quelques jours après l'entrée en vigueur de la loi Salen. Fortement inspiré de l'accord d'entreprise de Saint-Maclou, il précise le champ d'application des dons de jours de congés en y incluant, contrairement à la loi, les enfants de plus de 20 ans à charge . Le fonds de solidarité créé à cette occasion a été abondé de 100 jours lors de son lancement, puis de 50 jours les deux années suivantes. L'accord a été modifié par avenant en octobre 2016 pour étendre aux salariés dont le conjoint, concubin ou partenaire de Pacs est gravement malade le bénéfice de ces dons. |
On constate donc que, pour les entreprises dont la taille permet l'élaboration d'accords collectifs, les dispositions issues de la négociation collective vont souvent plus loin en matière de don de jours de congés payés que celles de la loi Salen .
b) Entreprises de petite taille : la loi a-t-elle vraiment aidé ?
Largement dépassée par le contenu des accords d'entreprise, la loi présentait cependant l'avantage de garantir aux salariés des entreprises de taille plus modeste des droits qu'il ne leur était pas possible d'acquérir par la négociation collective. De fait, la plupart des accords de branche se contentent de prendre acte des nouvelles dispositions de la loi Salen sans leur apporter de modification 19 ( * ) .
L'avancée juridique, pour certaine qu'elle était pour les entreprises de petite taille, n'a jusqu'ici rencontré que très peu de réalisation effective. D'après une étude menée en octobre 2016 par la société Nereo, le nombre de jours annuels moyens pris au titre des congés légaux dans une entreprise de moins de dix salariés ne dépasse pas 27 (dont 21 au titre des congés payés et 6 au titre des RTT) , soit seulement trois jours de plus que le seuil défini par la loi Salen pour déclencher la possibilité du don.
Ainsi, pour les entreprises de grande taille couverte par des accords de branche, la loi n'a fait que consacrer un droit déjà largement garanti par la négociation collective ; pour les entreprises de moyenne ou petite taille, la loi a au contraire créé un droit nouveau que la négociation collective n'avait que rarement prévu mais qui rencontre très peu d'effectivité. Votre rapporteure en déduit que, plus de trois ans après sa promulgation, le dispositif de la loi du 9 mai 2014 n'a connu dans le secteur privé qu'un très faible nombre de recours .
c) Un véritable progrès : l'application à la fonction publique
La véritable avancée de la loi Salen réside paradoxalement dans son article 2, qui prévoit qu'un décret en Conseil d'État détermine les conditions de l'application du dispositif aux agents publics civils et militaires . Exclue du champ de la négociation collective, la fonction publique se trouvait avant la loi dans l'incapacité totale de procéder au don de jours de congés payés.
Le décret, tardivement pris le 28 mai 2015 20 ( * ) , détaille les modalités de transposition du dispositif de la loi Salen aux agents de la fonction publique. Il procède à certaines adaptations en étendant les jours pouvant faire l'objet d'un don aux jours d'aménagement et de réduction du temps de travail spécifiques aux fonctions publiques d'État, territoriale, hospitalière ainsi qu'à la magistrature. Il établit également, contrairement au droit applicable en entreprise, que le congé annuel ne peut être donné pour tout ou partie de sa durée excédant vingt jours ouvrés . Enfin, il plafonne la durée du congé dont l'agent public bénéficiaire peut bénéficier à 90 jours par enfant et par année civile.
3. L'extension au proche aidant par la présente proposition de loi
La proposition de loi reprend de façon identique les termes de la loi Salen applicable au « salarié de l'entreprise qui assume la charge d'un enfant âgé de moins de vingt ans atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité » en visant le « salarié qui vient en aide à une personne atteinte d'une perte d'autonomie d'une particulière gravité ou présentant un handicap ». Sans le nommer expressément, la proposition de loi étend donc la possibilité de subrogation de jours de congés payés non pris au proche aidant .
Votre rapporteure tient tout d'abord à souligner que le dispositif de la proposition de loi, contrairement à celui de la loi Salen, ne consacre pas au niveau législatif des stipulations déjà existantes au sein d'accords d'entreprise. Si le don de jours de congés pour le cas d'enfant ou de parent gravement malade faisait déjà l'objet de négociations collectives avant qu'il ne soit inscrit dans la loi, il semble que le législateur fasse davantage preuve d'innovation en étendant cette possibilité au proche aidant . En effet, aucun des accords d'entreprise précédemment mentionné ne prévoit de stipulation expresse en sa faveur. En outre, l'article 2 de la proposition de loi prévoit l'extension nécessaire du dispositif à la fonction publique.
En revanche, votre rapporteure craint que le problème d'effectivité de ce nouveau droit en petite ou moyenne entreprise, déjà signalé pour la loi Salen, ne se retrouve dans des termes identiques pour la présente proposition de loi.
Par ailleurs, il faut signaler que la stricte transposition du dispositif de la loi Salen au cas des proches aidants rencontre une limite importante, susceptible de partiellement dépouiller la proposition de loi de son intérêt. En effet, le bénéfice d'un petit nombre de jours de congés payés non pris par ses collègues permet à un salarié d'accompagner un parent gravement malade dans les derniers jours de sa vie ; il se montre beaucoup moins efficace et pertinent s'il s'agit d'accompagner une personne en situation de handicap ou de perte d'autonomie dont l'état de santé requiert une aide constante mais dont l'espérance de vie n'est pas immédiatement menacée .
* 17 Loi n° 2014-459 du 9 mai 2014.
* 18 D'un montant de 54,17 euros par jour d'après l'article D. 168-6 du code de la sécurité sociale.
* 19 Ainsi de la convention collective des coopératives agricoles de céréales, de meunerie, d'approvisionnement, d'alimentation du bétail et d'oléagineux, dont l'article 45 reprend les termes de l'article 1 er de la loi Salen et qui se contente d'inciter les entreprises à « négocier un accord collectif d'entreprise fixant les modalités du don de jour de repos à un parent d'enfant gravement malade », ou encore de la convention collective nationale de la restauration rapide (article 37)...
* 20 Décret n° 2015-580 du 28 mai 2015 permettant à un agent public civil le don de jours de repos à un autre agent public parent d'un enfant gravement malade.